SAISIE-ARRET - CLAUSE COMPROMISSOIRE : APPLICATION (NON) - RENONCIATION A L'ARBITRAGE (OUI) - DECLINATOIRE DE COMPETENCE POUR LA PREMIERE FOIS DEVANT LA COUR D'APPEL (NON) - REOUVERTURE DES DEBATS APRES MISE EN DELIBERE : IRRECEVABILITE D'ORDRE PUBLIC DE NOUVELLES CONCLUSIONS APRES CLOTURE DES DEBATS (OUI) - REOUVERTURE DES DEBATS EN CAS D'INTERVENTION D'ELEMENTS NOUVEAUX (OUI) - COMPETENCE DU JUGE DES REFERES : INTERPRETATION D'UNE CONVENTION DONT LE SENS ET LA PORTEE SOULEVENT UNE CONTESTATION SERIEUSE ENTRE LES PARTIES (NON), APPLICATION PURE ET SIMPLE DES DISPOSITIONS CLAIRES D'UNE CONVENTION (OUI)
1- UNE CLAUSE COMPROMISSOIRE INSÉRÉE DANS UN CONTRAT INTERNATIONAL À LAQUELLE RENONCE LES PARTIES EN SAISISSANT LE JUGE CONTENTIEUX DEVIENT CADUQUE. PAR SUITE L'UNE DES PARTIES NE PEUT PLUS SE PRÉVALOIR DE LADITE CLAUSE DEVANT LA COUR D'APPEL POUR SOUTENIR L'INCOMPÉTENCE DU JUGE CONTENTIEUX.

2 - LA DÉCISION DE RÉOUVERTURE DES DÉBATS EST ABANDONNÉE À LA DISCRÉTION DU TRIBUNAL LEQUEL N'EST PAS TENU D'EN FAIRE CONNAÎTRE LES RAISONS, NI LE RÉSULTAT.

3 - LE JUGE DES RÉFÉRÉS S'ÉTANT DÉCLARÉ INCOMPÉTENT POUR INTERPRÉTER UN ACCORD DE REPRÉSENTATION COMMERCIALE GÉNÉRALE QUI EST LA LOI DES PARTIES, LA COUR D'APPEL INFIRME CETTE DÉCISION POUR CONSTATER QUE LE JUGE DES RÉFÉRÉS N'A ÉTÉ SAISI EN RÉALITÉ QUE DE L'APPLICATION PURE ET SIMPLE DES DISPOSITIONS CLAIRE D'UNE CONVENTION.

Président : Clotilde MEDEGAN
Conseillers : Honoré D KOUKOUI ; Valentin FALADE
Greffier : Reine TSAWLASSOU
Avocats : Marie-Elise GBEDO ; Paul KATO ATITA ; DOSSOU-COVI

La Cour

Attendu que l'ordonnance no 83 rendu à Cotonou le 15 Mars 1990 par lu Juge des référés a été appelé le 23 Mars 1990 par la Société K.L.M.

Attendu que l'acte d'appel est intervenu dans les forme et délai légaux ; qu'il échet de la déclarer recevable ;

Attendu que la Société K.L.M., se présentant créancière de la S. d'une part de la somme de 12.963.681 francs représentant le produit non reversé de la vente de titres de transport aérien à elle confiée en vertu d'un contrat en date du 28 Octobre 1982, d'autre part de la somme de 1.535.764 francs au titre d'un prêt, fit pratiquer le 24 Juillet 1989 des saisies sur divers objets et un mini-bus marque NISSAN appartenant à la S. et ce, suite à l'ordonnance no 250/89 rendue à pied de requête le 13 Juin 1989 par le Président du Tribunal Populaire de District de Cotonou VI ;

Qu'alors la S. assigna en référé la K.L.M. pour :

- s'entendre ordonner main-levée des saisies pratiquées le 24 Juillet 1989 ;

- voir rétracter l'ordonnance sur requête no 250/89 du 13 Juin 1989 ;

- voir dire que l'ordonnance à intervenir sera exécutée sur minute avant enregistrement ;

Attendu que le Juge des référés fit droit à toutes les demandes de la S. par ordonnance de référé no 83 du 15 Mars 1990 ;

Que la K.L.M. releva appel de cette décision ;

Atteudu qu'en cause d'appel, la K.L.M. assigna la S. en défense à exécution provisoire de l'ordonnance querellée suivant exploit du 27 Mars 1990 ;

Que dans ses conclusions prises à la barre le 06 Décembre 1990, par l'organe de Maître Marie-Elise GBEDO, elle déclare se désister de cette action au motif que celle-ci est désormais sans objet, la S. ayant déja exécuté, à la faveur de la période de crise traversée par les juridictions, l'ordonnance déférée ;

Attendu que sur appel, Maître GBEDO sollicite l'annulation de l'ordonnance entreprise pour vice de procédure ;

Qu'à l'appui de ce moyen, elle expose que malgré la clôture des débats intervenue le 10 Novembre 1989, le Juge des référés, sans les rouvrir, a accepté le 8 Février 1990 de verser au dossier les nouvelles conclusions de la S. en date du 5 Février 1990 ;

Qu'elle soutient qu'il est de jurisprudence constante qu'à partir de la clôture des débats, les Avocats ne sont plus admis à répliquer, et, à plus forte raison, toute nouvelles conclusions déposées ou signifiées après la clôture des débats sont entachées d'une irrecevabilité d'ordre public ;

Qu'en outre, elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance dont appel ;

Qu'elle développe au soutien de cette prétention que la K.L.M. a conclu avec la S. un contrat d'agrément en vertu duquel celle-ci a été nommée agent général pour le Bénin aux fins de vendre des titres de voyage sur les lignes de la K.L.M. ; que selon l'article 9 dudit contrat, la S. s'oblige à verser à son mandant, la K.L.M., dans les quinze jours consécutifs à chaque période de quinze ou trente jours le produit de la vente des billets d'avion ;que depuis le 8 Novembre 1982, date de la prise d'effets du contrat, la S. a respecté ses engagements en faisant des rapports de vente de billets tous les mois et en versant à la K.L.M. le montant des billets vendus ; mais que, depuis le 31 Janvier1988, la S. a non seulement cessé de dresser ses rapports de façon régulière mais encore a cessé de verser à K.L.M. le montant correspondant à la vente des billets relativement à la période du 31 Janvier 1988 au 31 Mars 1989 et qui s'élève à la somme de 12.963.681 francs ; que par ailleurs, au titre d'un prêt à elle consenti pour l'achat d'un minibus, la S. reste devoir à la K.L.M. la somme de 1.535.764 francs ;

Qu'elle fait valoir que l'appelante justifie de l'existence de sa créance en versant aux débats notamment un état de comptes dressé par la K.L.M., une reconnaissance de dettes de la S. en date du 12 Octobre 1984 et diverses correspondances ;

Qu'elle objecte également que la S. ne justifie ni du versement du produit de la vente des billets d'avionpour la période du 31 Janvier 1988 au 31 Mars 1989, ni du paiement de sa dette de 1.535.764 francs.

Qu'enfin, elle fait grief au Juge des référés d'avoir écarté de l'examen du dossier les pièces qui justifient sa créance et de s'être déclaré incompétent au motif que la solution du litige exige au préalable l'examen d'une question d'interprétation de l'accord existant entre la S. et la K.L.M. ;

Attendu que la S., ayant pour conseils Maître ATITA Paul et DOSSOU-COVI, sollicite qu'il lui soit donné acte du désistement de l'action en défense à exécution provisoire par la K.L.M. ;

Qu'elle conclut à la confirmation pure et simple de l'ordonnance incriminée ;

Attendu que Maître ATITA explique que la réouverture des débats n'a été ordonnée le 8 Février 1990 que parce que la S. l'avait nouvellement constitué ; que le dossier ayant été plaidé avant sa constitution, il est normal que le délibéré fût rabattu ;

Qu'il allègue d'autre part que la créance dont le paiement est réclamé par la K.L.M. est contestée en son principe ;

Qu'il expose en effet que le différent qui l'expose à la K.L.M. trouve son fondement dans la divergence relative au chiffre d'affaires enregistré par l'une et l'autre des parties dans ses livres ; que pour la période allant de 1982 à 1989, la S. déclare un chiffre global de 395.882.560 F. alors que pour cette même période la K.L.M. déclare 351.264.135 F., mettant ainsi à la charge de la S. une différence d'un montant de 44.618.425 F. CFA ; que l'accord de représentation commerciale les liant ayant prévu en son article 9, alinéa 1er que les comptables des deux parties doivent s'accorder sur le montant des comptes, le refus de K.L.M. de verser aux débats ses documents comptables, notamment son plan comptable, met la S. dans l'impossibilité de verifier contradictoirement le bien-fondé des prétentions de la K.L.M. ; que par conséquent, à défaut de déférer aux réclamations de la S., la K.L.M. ne peut prétendre détenir sur elle une quelconque créance ;

Qu'en outre, Maître ATITA soutient qu'en admettant même que la lettre du 5 Janvier 1989 invoquée par la K.L.M. pourrait constituer un aveu extra-judiciaire, celui-ci ne lie pas le Juge, et la preuve contraire pourra, selon la jurisprudence, être rapportée même si l'aveu avait été constaté par un acte authentique ; que l'appelante n'ayant pas mis la S. dans les conditions pouvant lui permettre de rapporter la preuve contraire, la lettre du 5 Janvier 1989 ne devra en aucun cas lier le Juge ;

Attendu par ailleurs que Maître ATITA articule que la preuve de l'urgence et du péril, condition indispensable justifiant une saisie conservatoire n'est pas rapportée ; que l'urgence et le péril doivent découler d'un risque sérieux d'insolvabilité imminente du débiteur ; que même dans l'hypothèse où il y aurait urgence et péril, la créance dont le remboursement est demandé a un caractère civil et non commercial, elle n'a pas qualité de commerçant ; qu'en conséquence, la saisie conservatoire ordonnée manque de base légale s'agissant en l'espèce d'une créance civile ; qu'enfin la créance n'est pas non plus certaine en son existance en ce qui concerne la saisie-arrêt ;

Attendu que Maître AGBO, substituant Maître DOSSOU-COVI, plaide que les parties avaient exclu le recours à la juridiction étatique ;

Qu'en réplique Maître GBEDO soutient que la clause compromissoire prévue au contrat est devenue caduque d'autant que la K.L.M. ne s'en est pas prévalu suite à son assignation devant le Tribunal de Commerce de Lomé par la S. ;

Attendu qu'il est constant que le contrat liant les deux sociétés a stipulé en son article 16 que les litiges les concernant doivent être réglés par voie d'arbitrage ;

Mais attendu que la S. assignait déjà la K.L.M.le 23 Mai 1989 devant le Tribunal de Commerce de Lomé pour la voir condamner à lui payer la somme de 77.219.692 F pour violation du contrat, manque à gagner, impôts dus au Bénin ;

Qu'en amenant ainsi le litige devant le Juge contentieux, alors qu'elle aurait pu saisir le Juge des référés ; lequel est désormais compétent en cas de refus de l'une des parties de désigner un arbitre (Guide Juridique, Dalloz 3, p. 45 - 2 No 16), la S., tout comme la K.L.M. qui ne s'en est pas prévalu, a manifesté sa volonté de faire échec à l'application de la clause compromissoire qui devient ainsi caduque ;

Qu'en effet, si selon la doctrine, l'existence d'une clause compromissoire entraîne l'incompétence des Tribunaux judiciaires, il n'en demeure pas moins que "les deux parties peuvent renoncer à l'arbitrage ; que cette renonciation résultera soit de leur comparution devant le Tribunal de Commerce sans soulever l'incompétence de ce dernier in limine litis, soit même de leur volonté de faire échec à l'application de la clause" (Guide Juridique Dalloz p. 45-2 No 15 ; Cours de Droit commercial de Juglart et Ippolito Ed. Montchrestien 6è éd. P. 75) ;

Qu'ainsi, la S. ne saurait valablement se prévaloir de ladite clause dans cette instance ne l'ayant pas invoquée devant le premier juge et ayant en outre été la première à créer un précédent ;

Qu'il échet de l'en débouter ;

Attendu que s'il est de Jurisprudence que les nouvelles conclusions déposées ou signifiées après la clôture des débats sont entachées d'une irrecevabilité d'ordre public (Cass. Civ. 27 Mars 1963 - Scm. Jurid. 1963, 1 3 2 61 bis), il est également admis que le Président peut ordonner la réouverture des débats en cas d'intervention d'un élément nouveau ou chaque fois que les parties n'ont pas été à même de s'expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés.

Attendu qu'en l'espèce, le Juge des référés a rabattu le 8 Février 1990 le délibéré sur les nouvelles conclusions déposées par le nouvel Avocat de la S. et remis l'affaire en délibéré pour le 22 Février 1990 ;

Que le conseil de la K.L.M. l'a confirmé dans ses notes en cours de délibéré en date du 19 Février 1990, notes responsives aux conclusions incriminées ;

Attendu que la décision de réouverture des débats est abandonnée à la discrétion du Tribunal qui n'est pas tenu d'en faire connaître les raisons, ni le résultat (Soc. 12 Mai 1950 - Bull. Civ. 1950 3. p.270 no 404) ;

Qu'en conséquence, l'argument selon lequel les conseils de la S. n'ont pas saisi le Juge de la survenance d'un fait nouveau pouvant justifier le cas échéant la réouverture des débats manque de solidité ;

Que dès lors, la demande d'annulation de l'ordonnance querellée formulée par la K.L.M. doit être rejetée ;

Attendu que de l'examen du dossier, il ressort que la S. est demanderesse à l'action qui a conduit à l'ordonnance No 83 du 15 Mars 1990 querellée dont le dispositif est ainsi libellé :

" - Rapportons l'ordonnance no 250/89 en date du 13 Juin 1989 ;

- Disons qu'elle sera annulée en tous ses effets ;

- Ordonnons la main-levée des saisies subséquentes ;

- Ordonnons l'exécution provisoire sur minute et avant enregistrement ;

- Condamnons la K.L.M. en tous ses dépens, etc... "

Attendu que cette décision s'appuie sur les motifs suivants :

"Attendu qu'il est de jurisprudence constante que le Juge des référés ne peut en particulier interpréter des conventions dont le sens et la portée donnent lieu à une contestation sérieuse, notomment de la part de la S. ;

Qu'il ne peut, pour statuer, interpréter un accord de représentation commerciale générale qui est la loi des parties ;

Qu'il est constant que la solution du litige exige au préalable l'examen d'une question d'interprétation commerciale générale qui ne nécessite pas urgence suffisante pour justifier un référé ;

"Attendu que le Juge des référés est incompétent pour prescrire une communication de pièces comptables ;

Que celle-ci relève exlusivement du Juge du fond etc...

"Attendu qu'il est démontré que la créance de la K.L.M. est sérieusement contestée par la Société défenderesse ;

Qu'elle est en tout cas litigieuse pour défaut de non communication de documents comptables entre les parties ; etc..."

Attendu qu'il est exact que la K.L.M. et la S. sont en relations d'affaires depuis 1982 ; que malgré les vicissitudes des affaires commerciales, tout allait au mieux ;

Que la K.L.M., en introduisant la présente instance poursuit comme objectif la confirmation de la saisie conservatoire et des saisies-arrêts sur les comptes bancaires de la S. pratiquées en vertu du contrat d'agrément qui régit leurs relations commerciales depuis cette date ;

Attendu que la S. invoque l'article 9, al. 1 de l'accord du 28 Octobre 1982 dont elle produit la traduction en français ;

Que cette disposition fait apparaître le libellé suivant :

"....... Ces versements doivent faire l'objet de relevé de comptes sur lesquels les comptables des parties en présence doivent s'accorder ..."

Attendu que selon la traduction présentée par la K.L.M., l'article 9, alinéa 1 est ainsi conçu :

"Ces versements sont accompagnés de factures visées par les comptables des parties concernées".

Attendu que la Cour a pu relever que les deux contrats versés au dossier respectivement par Maîtres GBEDO et ATITA n'ont pas reçu la même traduction ;

Qu'en effet, s'il est patent que le texte du contrat produit par le conseil de K.L.M. a été tradtuit de l'anglais en français par Monsieur A. K., traducteur interprète assermenté B.P. 156-18, Rue Gallieni à Lomé (TOGO), aucun élément ne permet d'apprécier la fiabilité de la traduction dont a bénéficié le conseil de la S. ;

Qu'il est alors aisé de comprendre que malgré le fait que chacune des parties invoque l'application de l'article 9, elles en donnent deux versions différentes ;

Qu'en effet, si pour Maître GBEDO, le contrat liant la K.L.M. à la S. est un contrat d'agrément, la S. estime quant à elle que le même contrat est un accord de représentation commerciale ; de même, si pour Maître GBEDO, la S. est un agent général de vente, donc un commerçant, en revanche, pour Maître ATITA, le contrat liant les deux Sociétés fait de la S. un représentant commercial, c'est-à-dire un non commerçant ;

Que principalement le litige pourrait trouver son fondement dans le libellé de l'alinéa 1 dudit article ;

Attendu qu'en présence de ces deux documents, la préférence doit être donnée à celui qui présente le plus de fiabilité, ayant fait l'objet d'une traduction par un traducteur assermenté ;

Qu'au surplus, la thèse de la S. ne résiste pas à l'examen des pièces figurant au dossier ;

Qu'en effet, dans l'assignation en date du 23 Mai 1989 par laquelle la S. a attrait la K.L.M. devant le Tribunal de Première Instance de Première Classe de Lomé il est écrit :

"Attendu que par contrat en date du 28 Octobre 1982 le requérant (c'est-à-dire la S.) a été accrédité au Bénin en qualité d'agent général des ventes pour la K."

Qu'en outre les factures adressées par la S. à la K.L.M. font apparaître sur leur en-tête la mention suivante :

"Agent Général de K.L.M. au Bénin"

Attendu que c'est donc de façon tout à fait délibérée que la S. a décidé de créer une confusion sur sa qualité pour en tirer des conséquences à son profit ;

Que dans ces conditions, il échet d'écarter purement et simplement des débats le contrat versé au dossier par Maître ATITA, conseil de la S. "

Attendu que cette équivoque étant levée, il échet de savoir si l'appréciation des faits de la cause requiert l'interprétation du contrat d'agrément liant les parties ;

Que pour s'en tenir aux dispositions de l'article 9, il est incontesté que la SNCI s'est obligée à dresser ses rapports de vente tous les quinze jours et à procéder au versement du prix de vente des billets d'avion à la K.L.M. en les faisant accompagner des factures visées par ses comptables ;

Que si depuis 1982, tout s'est passé pour le mieux entre elles, il a bien fallu qu'à partir du 31 Janvier 1988 la S. ait cessé d'excuter les obligations qui lui incombent dans le cadre dudit contrat pour favoriser la naissance de ce litige ;

Que les demandes de la K.L.M. n'ont d'autre but que d'en poursuivre l'exécution en y contraignant l'intimée sur la base de l'alinéa 2 de l'article 1184 du Code Civil ;

Attendu que si la doctrine dénie au juge des référés le droit d'interpréter une convention dont le sens et la portée soulèvent une contestation sérieuse entre les parties (1), en revanche il est de jurisprudence qu'il peut faire l'application pure et simple de la convention qui les lie (2) - (1 /Cass. Civ. 17 et 29 Fév. 1932 : Gal. Pal. 1932, 1, 905 ; 26 Oct. 1932 : 1933, 1, 212.

2/ Cass. Civ. 1ère, 16 Mars 1977 : JCP 77, IV éd. G. P. 129) ;

Attendu que les deux parties ont toujours bien compris et bien exécuté le contrat de 1982 à 1988 soit pendant six années sans avoir eu à s'en référer à justice ; que par conséquent, le sens et la portée de l'article 9 ne leur posent aucun problème d'interprétation ;

Que par ailleurs, si l'intimée a effectivement émis des contestations, il y a lieu de s'interroger sur le sérieux de leur caractère ; en effet, alors que la K.L.M. lui réclame, pièces à l'appui, des sommes d'argent relatives à la période du 31 Janvier 1988 au 31 Mars 1989 et le solde d'un prêt, la S. se contente d'affirmer que "le différend qui oppose les deux parties trouve son fondement dans la divergence relative au chiffre d'affaires enregistré par l'une et l'autre dans ses livres" ; qu'il expose que pour la période allant de 1982 à 1989 la K.L.M. déclare un chiffre d'affaires qui fait ressortir en sa défaveur un montant de 44.618.425 Francs.

Attendu qu'il ressort des pièces du dossier que les demandes de la K.L.M. ne concernent ni le chiffre d'affaires, ni la période alléguée par la S. ;

Attendu que la S. n'ignore pas les règles de la preuve en matière civile et commerciale et se devait plutôt d'apporter soit la preuve du paiement par elle fait, soit alléguer un fait exonératoire de son obligation conformément aux dispositions de l'article 1315 du Code Civil ;

Que curieusement, c'est elle qui réclame à l'appelante des documents comptables dont la non production l'aurait mise dans l'impossibilité de vérifier le bien-fondé de la prétention de la K.L.M. ;

Qu'à aucun moment, elle n'a prouvé clairement au moyen des preuves admises par la loi qu'il y a une divergence au niveau de chiffres dont fait état la K.L.M. pour la période concernée, ni au niveau du solde du prêt objet de la reconnaissance de dette ;

Que bien au contraire, dans une lettre adressée le 5 Janvier 1989 à la K.L.M. après les relances de celle-ci pour obtenir paiement, elle reconnaît lui devoir des arrièrés ; qu'on peut, en effet lire à la page 2 de ladite correspondance ce qui suit :

".... Nous trouverons à notre profit des modalités de règlement de ces arrièrés dont notre agence reste débitrice vis-à-vis de la Direction Générale..."

"... Nous précisons à toutes fins utiles et c'est très important en soi, que les accords précédemment signés entre notre agence de voyages et la K.L.M. demeurent inchangés sinon automatiquement reconduits. Voilà qui est clair. Point d'ambig?ité sur le règlement des arrièrés..."

Que la preuve en matière commerciale se faisant par tous moyens, la lettre sus-visée constitue bien un aveu extra-judiciaire qui vient renforcer les prétentions de l'appelante ;

Attendu qu'il est alors patent que le caractère sérieux de la contestation n'est pas rapporté ;

Attendu que les difficultés financières dont fait état la S. dans sa lettre en date du 5 Janvier 1989 de même que son inertie à répondre favorablemnt aux propositions de règlement amiable de sa créancière constituent une situation caractéristique de l'urgence et du péril justifiant les mesures conservatoires demandées par la K.L.M. ;

Attendu qu'en conséquence, force est de constater qu'en l'espèce le juge des référés n'a été saisi en réalité que de l'application pure et simple des dispositions de l'article 9, alinéa 1 du contrat qui lie les deux sociétés et de celles de l'article 1315 du Code Civil ; qu'en affirmant que la solution du litige exige au préalable l'examen d'une question d'interprétation de l'accord de représentation générale qui ne nécessite pas une urgence suffisante pour justifier un référé, et en se déclarant incompétent pour interpréter des conventions dont le sens et la portée donnent lieu à une contestation sérieuse, notamment du fait de la société S., le premier juge n'a pas fait une saine appréciation des faits :

Par ces motifs : Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

Reçoit la K.L.M. en son appel ;

- Donne acte à la Société K.L.M. de son désistement d'action en défense à exécution provisoire ainsi qu'à Maître ATITA Paul ;

- Déboute la S. du moyen tiré de l'application de la clause compromissoire ;

- Rejette la demande d'annulation de l'ordonnance de référé no 83 du 15 Mars 1990 formulée par la K.L.M. ;

- Infirme cependant l'ordonnance no 83 du 15 Mars 1990 ;

- Dit que le juge des référés a été saisi de l'application pure et simple du contrat liant les parties et non de son interprétation ;

- Déclare le juge des référés compétent ;

- Dit que l'ordonnance sur requête no 250/89 du 13 Juin 1989 sortira ses pleins et entiers effets ;

- Condamne la S. aux dépens dont distraction au profit de Maître GBEDO Marie-Elise, Avocat aux offres de droit.

Ainsi fait jugé et prononcé publiquement